教会法与法律实证主义间的张力

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教会法与法律实证主义间的张力


彭小瑜：《教会法研究》（北京：商务印书馆，2003）。

　　任何社会性治理──即对于人的治理──都离不开法律，宗教团体也不例外。不过，大多数宗教中的规范体系一直停留在发育初期，通常是有规则（戒律），而无司法化的执行机制，因而未能成为严密的法律体系。唯一的例外是基督教，在教会分裂之后，则是罗马天主教。它形成了一套完整的教会法体系，包括繁复完整的法律规则，完整而统一的司法机构，深入细致的法理研究传统。「教会法（ius canonici/canon law）是中世纪西欧罗马法和英国普通法之外的另一主要的法律体系。在十六世纪宗教改革之前，教会法是通行全西欧教会的法律；在此之后，罗马天主教会依然保留源远流长的教会法传统，并加以改革和发展。」（《教会法研究》，页11，以下只引页码）
　　事实上，尽管基督教国家几乎从来没有建立过政教合一的政体，但教会法也是欧洲两大世俗法律体系──欧洲大陆的民法和英国普通法的重要渊源：「西欧大陆法传统不仅包含罗马法因素，也受到基督教和教会法直接和间接的影响。……综观西方法制史，在宪法、刑法、民法和程序法等世俗法的各个领域，教会法的精神和条文都渗透其中。」（页40）
　　近代以来，国人汲汲于移植西方的法律，但又普遍地热衷于抄近路，很少有人潜心探究西方法律何以如此发展。因而，在不明了西方法律基本架构及其渊源的情况下，浮光掠影地引进一些孤立的概念，照搬欧洲大陆的现成法典，自以为近于法治佳境，实则既无理论依据，又与中国现实相差十万八千里，究竟属于邯郸学步。欧洲大陆法传统的背后渊源被忽略，教会法被视同无物。彭小瑜的这本书，属国内拓荒之作，学者终于开始触及到教会法这一伟大的自发秩序的法律传统了；而且，其视角和见解均极其可喜，具有一般法律和历史研究专家中罕见的明智和清醒。
在法律之上
　　就现实来说，研究教会法之所以重要，是因为教会法显现了一种健全的法律观念：「历代的教会法学家重视信仰和道德观念对法律的控制和指导作用，强调法律和情理之间的张力，努力消弭法律实证主义的弊病。教会法的这些原则至今对西方各国的法律体制仍然具有积极的意义。」（页115-16）当然，不独是对西方法律制度而言。
　　在那些伟大的教会法学家看来，法律之治不仅仅是由一些具有立法权的机构制订一些条文，并由司法机构来机械地援用这些条文。相反，法律必须追求某种根本的正当价值，必须以这种价值约束法律和执法过程。「教会法对法外价值的重视，可以看成是它的核心价值，是它对现代法学的最重要的贡献之一。」（页5）归根到底，法律的效力正是源于这些被人们普遍认同的价值，而不是来自暴力的强制。
　　在教会法中，这种价值就是基督教之「爱」：「由于教会法的宗教性质，基督教之『爱』（caritas/charity）这一抽象和普遍的核心价值观被置放于该法律体系的顶端，被认为是凌驾于具体法律条文之上的指导原则。」（页5-6）「教会法以『爱』作为控制原则的特点，使它明显地有别于历史上的许多世俗法体系，使它高度警觉和严厉批评拘泥条文的法律实证主义。」（页6）
　　严格地遵守和拘泥条文可谓「正义」，律法的刚性则要仁慈来调和，「正义和仁慈之间的张力只有在爱里得到化解」（页65）。正义与仁慈统合于爱。在教会法所涉及的各个实体部分，比如处理异端、犹太人和异教徒的问题上，都涉及到平衡正义与仁慈的问题，作者对此有详尽的论述。
　　事实上，不独教会法如此，对于一般法律来说，法律的根本价值仍然是至关重要的。「教会和国家的法律，不管是习惯法还是成文法，如果违背自然法就应该摒弃。」（页93）在教会法学家那里，自然法就是神意和《圣经》的教义。在世俗法中，则是理性、自然正义，或者中国人所说的天理良心。
　　在英国伟大的普通法大法官柯克（Edward Coke）那里，普通法法官据此可以对国会的法令进行审查，他在著名的邦汉姆医生案（Dr. Bonham's case [1610]）的裁决理由中写了下面一句里程碑式的话：「如果一部国会法案有悖普通的正当性和理性，或令人反感，或不可能实施，则普通法应可审查它，并裁决这样的法案无效。」法律之上的正义、天理良心，是对法律的一种约束，从而保证法律乃在于维护个人自由，而非限制或剥夺个人的自由。
　　当立法者、司法者和法学家忘记了法律后面的根本价值的时候，则「在湮没理性的沙丘上长出的是法律实证主义的恶毒之花」（页55）。法学家误将一切由主权者颁布的条文均视为至高无上的命令，并蛮横地要求法官机械地援用这些条文，人民盲目地遵守这些条文。
　　不过，作者似乎将法律实证主义仅仅理解为拘泥条文，当作者说教会法学家一向反对法律实证主义的时候，所指的一般都是教会法学家反对机械地援用律法。比如，「有时候教会法规的实施导致弱者和恶人沮丧绝望，从而陷入更深的精神危机，一位称职的主教面临这种局势，会选择依照上天的法律行事，不去按照字面意思执行人法的条文。」（页106）所以，「不仅周密的法律程序有其必要，而且在某些场合宽饶罪犯也不可避免，证据不足而强行定罪处罚只会导致更严重的非正义。」（页334）这种谦卑从另一个角度对「疑罪从无」这现代基本法治原则给予了论证。然而，将法律实证主义理解为拘泥条文，似乎远未揭示出法律实证主义的根本特征及其危险性。
立法的垄断对自发的法律秩序
　　法律实证主义的首要特征是国家垄断立法，任何除此之外的个人或机构，比如法官、法学家、民间组织，不得以任何方式立法，法律就是主权者的命令。在以唯理主义哲学为基础的国家垄断立法框架下，生产出来的是自以为达到理性之完美状态的法典。在这两者基础上，则逻辑地形成第三个特征：法官只能机械地援用法律条文，因而只不过是法律工程师而已。至于法学家，他们当然更没有立法之权，也不过是法学工程师而已。
　　近代实证主义的法律是随着近代民族国家的形成而出现的，它从一开始就自觉地限制教会法的适用范围，因为近代民族国家不承认非经它自己宣告的法律对其臣民具有约束力。一位美国作者说：「欧洲大陆对旧法统的废除，是按照一种理想中的世界模式──由无宗教影响的、实证主义的民族国家进行的。罗马天主教的自然法、教会法如同其他源于外国的法学理论或法规和制度一样，都不能再作为法律在国家内部发生效力。」（梅利曼[John Henry Merryman]著，顾培东等译：《大陆法系》〔北京：法律出版社，2004〕，页21-22）
　　在国家垄断立法的所谓法治国家中，人成为单向度的存在：人仅仅是国家治理对象意义上的公民，而不再是一个人。国家颁布的法典，成为唯一获得国家承认的规范。法官也只能援用国家的法典，而不得再利用超越性的价值来折衷、审查法典。这实际上使得现代社会的治理更为单一，因而，一旦某个疯狂的立法者控制了立法权，则人民将没有任何避难所。哈耶克（Friedrich A. Hayek）在评论凯尔森（Hans Kelsen）等人鼓吹的现代法律实证主义思想时尖锐地指出，法律实证主义甚至为实现「一种无限的专制政制」提供了可能性（哈耶克著，邓正来译：《自由秩序原理》，上册〔北京：三联书店，1997〕，页301）。
　　有趣的是，教会法本身，也在法律实证主义与自发的法律秩序之间挣扎。当然，这里所说的教会法实证主义，所指的乃是教会法立法权的垄断和法典化。教会法的立法集权化和法典化，与民族国家的立法垄断和法典化，几乎是同步的。
　　早期的教会法，基本上属于一种自发秩序的法律体系。各地方教会的宗教会议各自颁布教会法令，也就是说，是一种零散的、自发的立法、司法体系。到十二世纪，这些零散的法令被私人学者或教廷汇编，逐渐获得其他地方教会的承认，或经过教皇认可而在整个西欧具备适用性。到了十二和十三世纪，随着罗马教皇地位的提高，教皇针对具体问题颁布的教令，成为教会法中「最具活力的部分」（页29）。与此同时，教会法学家也开始利用经院神学的方法论，并在一定程度上参考正在复兴的罗马法，研究、注释、评注宗教会议颁布的法规和教皇教令，从而形成了教会法学，这些法学家的解释也具有一定的法律效力。
　　十四世纪中叶以来，由于面临严峻的政治和社会危机，尤其是面对十六世纪以来方兴未艾的宗教改革运动的发展，出于恐惧的本能，罗马教廷的中央集权管理得到高度强化，强调对权威和律法的服从，庇护四世（Pius IV）即严令：「任何人都不得发表关于这些法令的评论、注释、教本或任何其他形式的解释，也不得以个人的名义发表涉及这些法令的意见。」（页111）而在世俗历史上，以一部借皇帝名义颁布的法典化的《国法大全》终结了自发秩序的古典罗马法时代的优士丁尼（Justinian），也曾经禁止任何人对他的法典发表评注；同样，以一部《民法典》结束了法国的法律多元状态的拿破仑，也不希望人们发表对他的法典的评注。
　　这样，教会法的立法权、解释权逐渐被教皇垄断，于是，跟优士丁尼以后帝国时代的罗马法一样，「教会法逐渐失去了科学理性的开拓精神」（页52）。只是到了1983年的《教会法典》，教会法才似乎又回到了其传统的正道，「将世俗法的影响清除出教会法，重新建立教会法与神学的密切关系」，「时时注意凸现基督之爱对律法的指导和控制作用」（页113）。这似乎也暗合于人权等等根本价值在某些情况下超越于民族国家立法的当代趋势。
　　作为近代民族国家法律制度背后的支撑性观念和法学中的主流意识形态，法律实证主义对于自由是危险的，从知识上说，它属于哈耶克所说的理性的自负或知识的僭妄。教会法学家格兰西（Gratian）的观点，对于那些误以为自己可以为万民立法──一次性地制订永远正确、包罗万象的法典、并要求法官只能机械地援用之而不许自行解释──的唯理主义心态是一剂醒酒药：「人的裁判不可能是完美无缺的，必有瑕疵，必有漏洞，必有错误。」（页334）唯有保持这种谦卑的心态，人们才有可能建立一套健全的司法体系，在动态的司法过程中发现活的法律；而「对人世间法律体系盲目乐观的态度反映了人们的傲慢和愚蠢」（页423）。

   本文转自:《二十一世纪》(http://www.cuhk.edu.hk/ics/21c)　《二十一世纪》2004年8月号总第八十四期

刘幼民

《教会法研究》写的似乎不错，有机会时一定要阅览一遍。